因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。
[15]同前注[9],库恩书,第20页、第29页。当人们高奏凯歌:自然和自然律隐没在黑暗中。
[5]马克思、恩格斯:《共产党宣言》,人民出版社1997年版,第32页。可以预见,随着各国行政法治化水平的日益提高,那些从形式上看就明显违法的行政行为会越来越少,司法审查的重心将由合法性审查转向合理性审查。然而,随着时间推移,这一术语逐渐扩展到要求法院对行政机关作出行政决定的过程(decision process)进行严格检视。陈冬:《气候变化语境下的美国环境诉讼——以马塞诸塞州诉美国联邦环保局案为例》,《环球法律评论》2008年第5期。然而,国会已经授权交通部(DOT)制定了详细的节约燃油管制标准,因此,环保署得出结论说,再由环保署发布规章,要么会与已经制定的标准相冲突,要么纯粹是画蛇添足。
参见[美]库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,导读部分,第10页。法院通过严格检视之审查督促行政机关负责任地和民主地履行行政职责。(二)民主:《国家劳动关系法》的价值重构 1.美国集体劳动关系法的危机与回应。
为了实现工会与职代会关系的重构,我国首先需要改变职代会被工会控制的局面。全部49起纠纷中没有任何一起是由工会起诉或代表劳动者一方应诉的。[42]前注[19], Clyde W. Summers文, Nw. L. Rev.610,622~624。[37]这种救济方式的缺陷显而易见:对会员搜集证据的要求过高。
换言之,会员必须将就个人利益与企业协商的全部权利都让渡给工会,不能有所保留,更不能与工会求同存异,只可以绝对服从。然而,就在一代人的时间里,工会内部的集权诉求压倒了民主,集体谈判的效率追求动摇了民主,工业民主的黯淡导致了集体劳动关系法的盛极而衰。
如今,许多法学院只开设个别劳动关系法课程,集体劳动关系法反而成了可有可无的知识。[24]新法的出台完善了美国集体劳动关系的法律制度架构,发展了工会内部民主,促进了集体劳动关系法的兴盛。[61]比如,《广东省企业集体协商和集体合同条例》修订时,曾拟议放松对于罢工的规制,改善劳资力量对比,为协商的启动提供保障(见修订草案征求意见稿第25条、第59条)。本文就以工业民主为中心,探讨美国集体劳动关系法的兴衰和启示。
那么,我国工会是否存在过度集权的现象?答案是肯定的。[3]See Cynthia L. Estlund, The Death of Labor Law?,2 Ann. Rev. L.& Soc. Sci.105(2006). [4]学界讨论的综述参见〔美〕马克•巴伦伯格:劳动法学的过去和未来,阎天译,《北大法律评论》(第16卷第1辑),北京大学出版社2015年版,第216~241页。其次,雇主有义务就工资、工时及其他雇佣事宜,在诚实信用的基础上,与工会展开集体谈判。我国未签署国际劳工组织关于集体协商的核心劳动基准,并对《经济、社会和文化权利国际公约》的工会结社自由做了保留。
于是,劳动关系的集体化成为政府、工会和学界公认的应对之策。这首先是指会员对工会事务的参与权,包括知情权、批评权和选举权。
另一方面,经济民主从宏观走向微观。[1]1935年,《国家劳动关系法》(National Labor Relations Act)在罗斯福新政中出台。
学者用工业多元主义(industrial pluralism)来概括劳资关系中的新型民主。《宪法》第2条在宣示民主价值(第1款)之后,以两个条款分别列出了民主的两大形式:人大代议(第2款)和参与管理(第3款)。学者的鼓呼也只能退回书斋,无补于集体劳动关系法的衰落。1978年修宪则大为丰富了经济民主的含义。关于其他代表的确定,见第20条第1款。为了防止劳工低估和贱卖集体合同所赋予他们的权利,可以为弃权设置条件:一是要求用人单位向劳动者披露集体合同上的权利,防止劳动者因为无知而弃权。
而正如韦布夫妇所言,这个平衡本是民主制的根本问题。[42]然而,学者的观点没有成文法、更没有宪法基础,实际影响几乎完全依赖法院的认可。
[7]而截至2015年末,通过集体协商缔结集体合同的比例达到80%。[5]See Sidney Webb & Beatrice Webb, Industrial Democracy (new ed. in two vols. bound in one), London/New York: Longmans, Green & Company,1902. [6]关于工业民主的概念, See Walther Müller-Jentsch, Industrial Democracy: Historical Development and Current Challenges,19 Management Revue 260(2008). [7]例如,全国总工会《关于加强私营企业工会工作的意见》[总工发(1995)6号]。
根据一下标准对结果进行筛选:①集体合同的集体有时指所有制,有时指纠纷中劳动者一方的人数。2.向劳动者个人放权:集体协商vs.个人协商。
如此单薄的价值基础和制度框架,在危机过后立即遭遇了挑战。如果只涉及个别职工利益,则可以由这些员工个人起诉——这种诉讼已经获得了某些法院受理。[9]常凯:劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善,《中国社会科学》2013年第6期,第91页。油漆工还用着刷子而不是喷枪。
为了打破放任主义,必须在经济发展之外另寻价值目标。在制度设计方面,我国除加强劳动三权的保护外,应当重点解决工会过度集权问题,重构工会、职代会和劳动者个人之间的关系,由工会向劳动者个人和集体放权。
比如,大型钢铁公司、汽车公司动辄雇工成千上万人,但是由于采取大规模流水线作业,线上员工的个人条件和利益诉求均比较类似,因而可以一企一会。集体谈判促使企业采取更合理的人事政策,填补管理漏洞,从而提高管理效率。
二是劳资民主,是指劳资双方通过集体谈判实现民主共治。[8]中国的劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型。
参见周海晏、高路:零工资换差事:大学生就业打‘迂回战,载《经济参考报》2006年3月2日,第1版。[81]今后可以规定:一定数量的职工代表联名申请,即可召开职代会。另一方面将政治多元主义应用于劳资关系,提出多元主义的劳资民主观点,为集体谈判制度提供了有力的价值支撑。[19] 会员民主与工会集权是一对天然的矛盾。
而如果只要求工会听从劳动者诉求,不强调劳动者服从工会的判断,就可能导致工会为劳动者的短期、局部利益所困,无法追求长期的整体利益,以致徒有回应性(responsiveness ),而无力对劳动者的真正福祉所在负责(responsibility)。既然国家规制集体劳动关系的全部目的就在于社会稳定和经济发展,那么,如果通过工会结社和集体协商以外的手段也能达到相同目的,就没有理由一定要走《国家劳动关系法》所设定的道路。
[73]二是工会垄断了就企业违反集体合同提起诉讼的权利,却怠于履行职责。[65]而我国《宪法》则与此迥异,强调在经济生活中实现民主。
[6]历史表明:当工业民主的价值导向获得牢固确立、制度设计符合现实需要时,集体劳动关系法就迎来兴盛。这些都会带来社会生产率的提升。